권리금 회수기회보호 규정의 개선방안

권리금에 대하여 대법원은 “영업용 건물의 임대차에 수반되어 행하여지는 권리금의 지급은 임대차계약의 내용을 이루는 것은 아니고(권리금계약과 임대차계약의 개별성), 권리금 자체는 영업시설·비품 등 유형물(시설권리금)이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(영업권리금) 혹은 점포 위치에 따른 영업상 이점(위치권리금) 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 ‘일정 기간 동안의 이용대가’(기회비용에 대한 대가성)”라고 한다.¹¹⁾ 한편, 2015. 3. 13. 개정된 상임법의 규정도 위 대법원 판례의 권리금에 대한 정의를 그대로 수용하고 있다(법 제10조의3 제1항).

결국 권리금은 주로 도시지역에서 상가건물 임대차에 부수하여 영업시설·비품, 거래처·신용·영업상의 노하우·상가(점포)의 장소적 이익의 대가로서, 임대인과 임차인이 직접 권리금을 수수하는 경우는 드물고, 임차권의 양수인(신규임차인)으로부터 양도인(기존임차인)에게, 전대의 경우에는 전차인으로부터 전대인(임차인)에게 보증금과는 별도로 각 지급되는 관행적인 금전이다.¹²⁾ 권리금 수수(授受)는 ‘재산권’으로서 상관행에 의하여 통용되어 오다가 대법원 판례가 이를 수용한 후, 현재는 학설도 이에 따라서 시설권리금, 영업권리금, 위치권리금 등으로 통일적으로 정의를 내리고 있다.¹³⁾

권리금은 ‘관행적으로 자생’해 왔고, ‘개념의 모호성’과 ‘투기적 이익취득의 수단’으로서의 성격도 있으며,¹⁴⁾ 임대인 소유의 건물에서 임차인끼리 전전 수수되다가 권리금을 회수하지 못하고 쫓겨나야 하는 임차인에게는 용산참사, 궁중족발 사건 등에서 보듯이 일종의 시한폭탄으로 작용하기도 한다. 그래서 권리금에 관하여 회의적인 시각도 없지 않다.¹⁵⁾

그러나 권리금의 의의와 관련하여 저자는 권리금은 기존의 영업터전을 닦아 놓은 매도자의 ‘기회비용에 대한 대가(보전적 성격의 보상금)’로서 본질적으로 ‘권리매매’라고 본다.¹⁶⁾ 따라서 시설권리금은 시설사용의 기회, 영업권리금은 영업상의 노하우에 따른 향후 발생할 순수익 부분의 포기, 위치권리금은 선점한 목 좋은 자리를 양도하는 대가에 대한 각각의 “보전적 성격의 보상금, 즉 기회비용”으로써 매매가 본질이며, 판례¹⁷⁾와 같이 ‘일정기간 동안의 이용대가’가 아니다.¹⁸⁾¹⁹⁾

한편, 권리금이 재산권인가에 관하여는 재산권으로 인정하지 않으려는 견해도 있다.²⁰⁾ 하지만 권리금은 오랜 세월 동안 자생적으로 생성되어 온 유무형의 권리이고,²¹⁾ 권리금 수수 관행은 민법 제정 이전으로 거슬러 올라가며, 상인들 사이에서는 관습법으로 인식되어 있다.²²⁾ 또한 소득세법은 오래 전부터 권리금을 ‘기타 소득’으로서 과세대상으로 해오고 있고²³⁾, 주택과는 달리 상가권리금은 이미 오래전부터 임차권과 영업권이 일체로 결합되어 소유권과는 또 다른 ‘재산권’으로서 자리매김하면서 거래되어 왔으며,²⁴⁾ 대법원 판례에 의하여 인정되어 오다가 상임법에 성문화되었다. 결국 권리금은 연혁과 법적 성격으로 미루어 볼 때 재산권으로 봄이 옳으며, 더이상 계약자유의 원칙을 이유로, 거래가 음성적으로 또는 은밀하게 이루어지고 있다는 이유로,²⁵⁾ 권리금을 재산권이 아닌 은혜적인 것²⁶⁾으로 바라보아서는 아니된다.²⁷⁾²⁸⁾

따라서 임차인이 영업이익을 회수하지 못하고 퇴거한 경우에도 임차인이 구축한 영업이익이 부당하게 임대인에게 귀속되거나 임대인이 그 영업이익으로 권리금을 수수하는 것도 정당하지 못하다.²⁹⁾ 또한 우리 헌법은 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용·제한 및 그 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하도록” 규정(헌법 제23조 3항)하고 있음에도 불구하고, 입법적 불비로 인하여 권리금에 대하여 ‘정당한 보상’이 인정되지 않음으로써 용산사태와 같은 가슴 아픈 참사가 발생하였다. 따라서 다시는 이와 같은 불행이 반복되지 않도록 하기 위해서는 권리금이 재산권이라는 사실을 분명히 할 필요가 있다. 나아가 권리금에 대한 보상은 ‘영업보상’만으로는 부족하고, 이와는 별도로 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 토지보상법) 제76조 또는 제77조를 개정하여³⁰⁾ 권리금에 대한 헌법상의 ‘정당한 보상’이 이루어지도록 하여야 한다.³¹⁾ 또한 권리금 보상의 대체 수단으로써 민법상의 부속물매수청구권과 유익비상환청구권을 생각할 수 있지만, 이들 권리들은 요건상 권리보호에 한계가 있기 때문에 특별법인 상임법을 개정·보완하여 권리금을 명실상부하게 재산권으로서 보호되도록 하여야 한다. 이를 실효성 있게 하기 위해서는 권리금 회수불능³²⁾의 경우, 임차인에 대하여 분쟁조정위원회를 통한 ‘권리금 상당의 보상제도’를 신설·보완할 필요가 있다.

시설권리금은 기존 임차인이 창업시에 투자했던 시설비로써, 기존임차인이 시설사용의 기회를 포기함에 대한 보전적 보상이다. 내외 인테리어, 간판 기자재 등이 포함되고, 감가상각을 기준으로 시설권리금을 산정한다. 감가상각은 소비자 트렌드 변화와 시설물의 교체시기를 감안하여 통상 기존 상가(점포)의 최초 오픈일로부터 3년 정도를 거슬러 올라가는데, 통상 1년 단위로 20~ 30% 정도씩 비용을 삭감하는 것이 관례이다. 시설권리금은 영업권리금과 같이 ‘동종업종’의 창업 시에 고려하는 것이 원칙이고, 삭감 비율은 아직 시설물이 깨끗하고 많은 부분을 손대지 않고서도 몇 년간 그 시설물을 그대로 사용할 수 있다면 그 가치가 인정될 수도 있지만, 영업부진 또는 망해서 나가는 점포라면 많은 비용이 수수되지는 않는다. 그러나 프랜차이즈 가맹점이 아닌 점포와 같이 기존임차인의 시설을 활용할 수 있는 범위 내에서는 동종영업이 아니더라도 시설권리금을 수수할 수도 있을 것이다.

시설권리금과 관련하여 시설물에 대한 투자금은 이론상 민법상 필요비·유익비상환청구권(민법 제626조) 또는 부속물매수청구권(민법 제646조)의 행사로도 회수할 수 있다. 그러나 전자는 관례적인 ‘원상복구 특약’으로 인하여 임차인에게 아무런 도움이 되지 않고, 후자의 부속에는 임대인의 동의가 필요하고(민법 제646조), 원상회복의무 규정(민법 제654, 제615조)으로 인하여 부속물매수청구권 행사는 실효성이 거의 없다. 이에 비하여 시설권리금은 임차인이 투자금을 회수하기에 특별한 제한이 없어서 임차인에게 매우 유익하다.

영업권리금은 기존의 임차인이 단골고객 확보, 마케팅과 영업력 등을 발휘하여 꾸준한 매출을 올린 경우에, 향후 발생될 수 있는 순수익 부분을 포기함으로써 신규임차인이 그 점포를 인수하여 영업을 하는 경우 어느 정도의 매출을 보장 받을 수 있으므로, 기존임차인이 신규임차인에게 그에 대한 대가를 요구하는 보전적 성격의 보상금이다. 즉, 당해 사업의 지속성으로 인하여 예상되는 순수익에 대한 보상이다.³³⁾

영업권리금은 원칙적으로 ‘동종영업’으로 창업할 경우의 문제이다. 영업권리금은 1년 간의 평균 순수익을 의미하나, 상권이 발달된 지역에 따라서는 2년치를 인정하는 데도 있다. 가령 한달 순수입이 600만 원이라면 7,200만 원(600만 원×12월) 정도의 권리금이 수수되는 것이 통상적이다.

영업권리금은 객관적인 자료가 중요하다. 객관적인 자료로는 영업(매출)장부나 부가세 신고금액 또는 인근 점포사업자에 대한 탐문을 통한 타당성 검토 방법이 있다. 보통 영업권리금으로 통칭되는 권리금은 ‘시설권리금+영업권리금’을 말하기도 한다.

좋은 상권 또는 좋은 입지에 위치하고 있는 상가(점포)의 경우, ‘위치에 대한 프리미엄’이 위치권리금 또는 바닥권리금이다. 신축상가에 있어서 상가 입점 전에 향후 상가의 활성화 정도를 감안해서 임대인이 받는 ‘이른바 자릿세’도 위치권리금의 일종이다. 잘 발달된 상권에서 분양하는 분양상가에서 독점업종의 경우에는 최초의 계약자가 받는 권리금도 위치권리금의 일종이다. 이처럼 위치권리금은 목 좋은 자리를 선점해서 양도하는 조건에 대한 보상금이다.³⁴⁾ 향후 발생될 수 있는 순수익을 근거로 형성되는 영업권리금과는 다른 성격의 권리금이다.

건물 소유자(임대인)³⁵⁾가 위치 또는 바닥권리금을 수령하는 경우도 있다.³⁶⁾ 여기서 위치권리금 수령권한자는 임대인(소유자)이고 임차인은 아니라고 하는 설도 있다.³⁷⁾ 그러나 임대인만이 누리는 이익이라고 할 수는 없고, 임차인 역시 자신이 선(先)임차하여 영업을 하던 목 좋은 자리의 상가(점포)를 그 영업적 이익을 포기하는 대신 그에 대한 기회비용의 대가로 다른 임차인으로부터 위치권리금을 수령하고 임차권을 양도할 수 있다. 위치권리금은 목 좋은 자리를 선점해서 기회비용을 포기하고 양도하는 조건에 대한 보상금이기 때문이다.

상임법 제10조의3 제2항은 “권리금 계약”에 대하여 “신규임차인이 되려는 자가 임차인에게 권리금을 지급하기로 하는 계약을 말한다”고 규정한다. 제2항을 제1항과 결합하여 정의를 해보면 “권리금 계약”이란 “영업시설·비품 등 유형물이나 거래처·신용·영업상의 노하우 또는 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가로서 보증금과 차임 이외에 지급하는 금전 등의 대가”라고 할 수 있다.³⁸⁾

또한 민법학적 관점에서 권리금계약(권리양도계약)의 법적 성질은 영업시설 등의 유형물, 거래처·신용·영업상의 노하우·점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도에 대한 ‘매매 유사의 무명계약(비전형계약) 또는 혼합계약’이라고 할 수 있다. 중개실무상으로도 권리금계약을 ‘권리양도양수계약 또는 권리양수도계약’이라고 하고 있다. 여기서 권리란 임차권, 영업권 등을 말하고, 양도양수의 법적 성격은 매매이다. 따라서 권리양수도계약 중 영업양도계약의 경우에는 양도인(기존임차인)은 양수인(신규임차인)에게 상법상의 경업급지의무도 지게 된다(상법 제41조). 한편, 권리금계약은 임대차나 전대차 또는 임차권 양도계약에 수반되어 체결되는 ‘부수적 계약’으로서 유상·쌍무·낙성의 매매 유사의 무명계약(비전형계약) 또는 혼합계약으로서의 법적 성질을 가진다.³⁹⁾

현재 실무상 권리금계약은 임대차계약이나 임차권 양도계약 등에 수반되어 체결되지만 임대차계약이나 임차권 양도계약과는 ‘별개의 계약’이다.⁴⁰⁾ 그러나 이들은 ‘상호불가분의 관계에 있는 계약’⁴¹⁾이라는 점도 유의해야 한다. 이러한 권리금계약의 상호불가분적인 특성 때문에 실무상으로는 통상 기존의 임차인(권리 양도인)과 신규임차인(권리 양수인) 간에 권리금계약이 체결된 직후에 바로 신규임차인과 임대인 간에 임대차계약이 체결되거나 동시에 체결되기도 한다.

권리금계약은 임대차계약이나 임차권 양도계약과는 별개의 계약이지만, 권리금계약은 임대차계약·임차권 양도계약·전대차계약에 부종하는 ‘종된 계약’으로서, 이들 계약은 서로 ‘불가분의 관계에 있는 계약’으로서 임대차계약이나 임차권 양도계약이 무효가 되거나 당사자가 이를 취소하면 법률행위의 일부무효 또는 일부취소의 법리(민법 제137조 참조)에 따라서 권리금계약에도 무효 또는 취소의 효력이 미친다. 다시 말해서 임대차계약이나 임차권 양도계약이 취소되면 권리금계약에도 취소의 효력이 미쳐서 권리금계약도 처음부터 무효가 된다(민법 제141조 참조). 이에 관하여는 대법원의 견해⁴²⁾와 부동산거래실무도 같다. 그러나 반대로 권리금계약이 무효이더라도 임대차계약이 무효가 되는 것은 아니다. 임대차계약이나 임차권 양도계약은 주된 계약이지만 권리금계약은 종된 계약이기 때문이다. 따라서 권리금계약이 소멸하더라도 권리금에 관한 명시적·묵시적 특약이 민법 제103조의 공서양속 또는 민법 제104조의 폭리행위에 해당되지 않는 한 권리금을 반환할 필요가 없다.⁴³⁾

권리금계약은 기존의 임차인과 새로운 임차인 사이에 이루어지는 것이 원칙이다(상임법 제10조의3 제1항). 여기서 상임법 제10조의3 제1항에서 『권리금 ‘지급’의 상대방』은 “임대인과 임차인”으로 규정하고 있음에 반하여, 제2항에서는 『권리금 ‘계약’의 당사자』로 “임차인과 신규임차인”으로 서로 다르게 규정하고 있다. 이에 대하여는 상임법 제10조의3 제2항 권리금계약의 당사자로 임대인을 추가하여 양 규정을 일치시켜야 한다고 주장하는 견해도 있다.⁴⁴⁾ 문리적으로는 타당하다.

그러나 “권리금 ‘지급’의 상대방”과 “권리금 ‘계약’의 당사자”는 서로 다를 뿐만 아니라, ‘임대인’이 권리금을 수령한다고 하여도 ‘위치권리금’에 한정되고, 임차인에 의하여 형성된 영업권리금과 시설권리금은 성질상 임대인이 받을 수 없으며, 또한 ‘임대인’이 임차인으로부터 권리금 명목으로 금전을 받은 경우에는 이를 반영하여 임대료 또는 보증금을 감액하는 것이 통상적이고, 임대인이 권리금을 받은 경우에는 ‘기존 임차인’이 권리금을 수령하는 경우와는 달리 ‘권리금 회수기회 방해의 문제’도 발생되지 않으므로 굳이 통일을 위하여 임대인을 ‘권리금계약의 당사자’로 규정할 필요는 없어 보인다.⁴⁵⁾ 오히려 뒤에서 보는 바와 같이 임대인이 임차인의 권리금 수수 방해를 막기 위하여 상임법 제10조의3 제1항의 “권리금 ‘지급’의 상대방”에서 임대인을 삭제하여 임대인이 임차인으로부터 권리금을 받지 못하도록 함이 옳다.

상임법 제10조의3 제2항에 의하면 ‘임대인’은 ‘권리금계약의 당사자’는 아니다(상임법 제10조의3 제2항 참조). 그러나 실무상은 특수한 경우에 임대인과 임차인 사이에 권리금이 수수되기도 한다(상임법 제10조의3 제1항 참조). 즉, 임대인은 권리금계약의 당사자는 아니지만, 권리금 지급의 상대방으로서 권리금 명목의 금전을 수령할 수 있다(법 제10조의3 제1,2항 비교 참조).

이때 ‘임대인’에게 바닥권리금을 지급한 경우, 임차인은 임대차계약 종료 후에 되돌려 받지 못하고, 권리양도 후 새로운 임차인으로부터 권리금을 받을 수 있을 뿐이다. 설사 ‘임대인’이 권리금의 반환을 약정하였더라도 임대인이 임차인에게 계약기간 전에 부당하게 점포의 명도를 요구하거나 또는 특별한 사유 없이 계약갱신 거부 등 임차인의 권리금 회수를 방해하지 않는 한 임대차계약의 만료로 당연히 권리금을 반환할 의무를 지는 것이 아니다. 대법원도 원칙적으로 임대인은 권리금 반환 의무가 없다고 판시하고 있다.⁴⁶⁾

위치권리금은 상가건물의 ‘소유자(임대인)’만이 누리는 이익이라고 하는 설도 있지만⁴⁷⁾, 저자는 임대인에게는 권리금 수수를 원칙적으로 금지하는 것이 옳다고 생각한다. 뒤에서 자세히 본다.

상임법이 전대차를 인정하는 이상(상임법 제13조 제1항 참조) 임차인은 전대차 계약과 권리금계약을 통하여 투하자금을 회수할 수 있어야 한다. 현재의 상가임대차 실무상으로도 전대차가 빈번하게 일어나고 있으며, 임차인(전대인)은 전대차를 통하여 전차인으로부터 권리금은 물론 투하자금을 회수하기도 한다. 그럼에도 불구하고 현행법이 권리금 규정을 전차인에게는 제외하고 있어서(상임법 제13조 참조) 임대인들이 동 규정을 악용하여 임차인의 전대차에 의한 권리금 수수를 부정하는 일이 발생하고 있다.⁴⁸⁾ 따라서 현 상임법 제10조의3 제2항에 전차인을 규정하지 않은 것과 상임법 제13조 제1항에 법 제10조의3 내지 법 제10조의7을 적용하지 않은 것은 매우 유감스럽다. 필드상의 실무를 이해하지 못하고 성급하게 이루어진 이른바 사시입법(邪視立法)⁴⁹⁾이라고 생각된다.

또한 민법상으로는 임차인은 임대인의 동의 없이는 임차권을 양도·전대할 수 없다. 동의 없이 양도·전대하면 임대인은 계약을 해지할 수 있다(민법 제629조). 그러나 상임법에는 임대인의 동의나 승낙이 없는 양도나 전대차에 대한 해지조항이 없으므로, 특별조항을 삽입하여 임차인이 “임대인의 동의 없이도” 양도·전대로 투자금을 회수할 수 있도록 함이 옳다. 왜냐하면 상가점포는 ‘건축물의 용도와 업종’에 따라서 용익의 방법이 달라질 뿐⁵⁰⁾ ‘임차인이 누구냐에 따라서’ 용익의 방법에 차이가 없음에도 불구하고, 동의 없는 양도·전대를 금지하는 것은, 평등한 당사자 사이를 규율하는 민법과는 달리 임차인을 보호하기 위한 특별법인 상임법상으로는 임대인과 임차인 간의 실질적인 평등의 관점에서 볼 때 바람직하지 않기 때문이다.

또한, 일반적 법원리인 ‘임대인의 계약자유 또는 재산권(소유권) 보호의 문제’와는 달리, 임차인은 타인의 부동산에 많은 금액을 투자하였기 때문에 전(全) 재산에 해당하는 투자금과 권리금을 회수하지 못하면 엄청난 손실을 볼 수밖에 없으므로, 투하자금을 회수할 수 있도록 함으로써 임차인의 자본과 노동으로 형성한 영업상의 이익이 임대인에게 부당하게 귀속되는 것을 막는 것이 ‘법의 정의’이기 때문이다. 프랑스의 ‘영업용건물임대차특별법’은 양도·전대를 금지하는 약정은 무효라고 하고 있다. 우리 상임법도 이를 참고할 필요가 있다.⁵¹⁾

한편, 관계부처 합동 조사 자료⁵²⁾에 따르면 임대인의 권리금에 대한 부당한 개입으로 인한 피해사례가 지속적으로 발생되고 있고⁵³⁾, 임대인이 권리금에 개입하는 비율은 4% 정도이며, 임대인의 권리금 회수방해로 인한 피해 가능성의 규모는 약 1조 3천억 원으로 추정된다고 한다.⁵⁴⁾ 이와 관련하여 저자는 임대인의 권리금 방해행위를 원천적으로 차단하기 위해서는 임대인의 권리금 수령을 금지해야 한다고 생각한다.⁵⁵⁾ 따라서 법 제10조의3 제1항 권리금 지급의 상대방에서 임대인을 삭제함이 옳다고 본다.⁵⁶⁾ 왜냐하면 우리나라는 일본과는 달리 임대인이 직접 권리금을 수수하는 경우는 드물고, 주로 임차인들끼리 전대차나 임차권 양도 시에 수수된다.⁵⁷⁾ 또한 임대인의 권리금 수수를 금지함으로써 임대인이 위치권리금을 받기 위하여 기존임차인을 강제로 추방하는 횡포를 방지할 수 있으며⁵⁸⁾, 상임법 제10조의4 제2항 제3호의 ‘(임대인이) 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니한 경우’라는 권리금 회수기회 거절권의 요건을 충족하기 위하여 임대인이 자신의 점포에 대하여 매매 등을 가장하여 제3자 이른바 바지를 내세워 제소(提訴)와 경매신청을 하도록 하는 등의 꼼수를 막을 수 있게 된다.

또한, 임대인에게 위치권리금을 수령하도록 하기 위하여 위치권리금을 ‘민법상의 소유권의 권능’으로만 좁게 보아서는 아니되고, 상인의 ‘영업적인 관점’에서 조망(眺望)해야 한다. 권리금은 상인의 영업과 관련하여 관행적으로 자생한 권리로서 상업상의 권리 중 가장 입체적이고 정적(靜的)⁵⁹⁾인 권리이기 때문이다. 즉, ‘소유와 영업’을 구분하지 못하면 입체적이고 정적(靜的)인 권리금을 법적 권리로 포용할 수 없게 된다. “임대인”은 좋은 위치의 상가를 임대할 때에 이미 그 위치상의 이익을 보증금과 임대료에 반영하였기 때문에 ‘소유와 영업’의 구분 차원에서도 원칙적으로 임대인이 권리금을 수령하는 것은 옳지 않다. 결국 위치권리금도 ‘영업과 관련한’ 권리이며, 권리금 수령 권한자가 누구이냐는 “소유와 영업을 구분할 때” 비로소 분명해진다.

따라서 신축 또는 분양 직후에 바닥권리금을 받는 것 이외에 임대인에게는 원칙적으로 권리금을 수수하지 못하게 하여야 한다. 현행 상임법 제10조의4 제1항 본문 제1호에서 기존임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자에게 ‘임대인’이 권리금을 요구하거나 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 ‘임대인’이 권리금을 수수하는 행위를 금지하고 있는 것도 같은 맥락에서 이해할 수 있다. 또한 현실적으로 임차인이 권리금을 회수하지 못하는 가장 큰 이유가 임대인의 방해에 있는데⁶⁰⁾, 이를 근원적으로 방지하여야만 권리금을 두고 임대인의 숱한 꼼수와 방해행위가 사라질 것이다. 이와 관련하여 권리금을 핑계로 임대인이 임대료를 폭등시키는 행위는 상임법 제11조 ‘차임 등의 증감청구권’과 같은 법 제12조 ‘월차임 전환 시 산정률 제한 규정’으로 통제를 하면 될 것이다.

상임법 제10조의4 제1항 본문과 각호는 “…임차인이 ‘주선한’…”이라고 하여, 임대인의 임차인에 대한 권리금 회수기회보호 또는 권리금 회수방해금지 규정을 적용하기 위해서는 임차인이 신규임차인을 주선할 것을 요구하고 있다. 이 규정의 의미를 볼 때, 임차인이 신규임차인을 주선할 때 반드시 먼저 신규임차인과 권리금계약서를 작성하여야 하는 것이 아님은 분명하다. 이에 관하여는 판례도 같은 견해이다.⁶³⁾

그러나 이 규정의 문리적 해석상 신규임차인을 ‘주선하는’ 행위 자체는 ‘선행적’으로 하여야 한다. 여기서 임차인의 권리금 회수기회 보장은 권리금의 ‘회수’가 중요하고, 임대인이 이를 ‘방해하는 것을 금지’하는 것이 포인트이지 ‘주선행위’가 중요한 것이 아니므로, 선행적으로 주선행위를 하도록 한 이 규정은 문제점이 있다. 판례도 같은 취지이다.⁶⁴⁾

따라서 상임법 제10조의4 제1항 본문과 각호의 규정은 “임차인이 주선한”이라는 말을 삭제하는 것이 옳다.⁶⁵⁾

상임법 제10조의4 제1항 본문은 “임대인은 ‘임대차 기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지’…임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다”라고 하여, 임차인의 신규임차인 주선행위 및 권리금 회수와 임대인의 권리금 회수방해금지의 시간적 한계에 관하여 모두 ‘임대차 기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지’ 사이에 하도록 규정하고 있다.⁶⁶⁾ 한편, 상임법 제10조 제1항 단서는 임차인이 계약갱신요구권을 행사하는 경우에 임대인이 거절할 수 있는 8가지 사유를 규정하고 있다. 여기서 상임법 제10조 제1항 단서와 제10조의4 제1항 본문, 즉 계약갱신거절권과 권리금 회수기회보호(방해금지)의 상호관계에서 해석상 충돌 또는 모순이 생긴다. 다시 말해서 상임법 제10조의4 제1항 본문의 해석상 시간적으로 ‘주선행위가 선행하고 방해행위가 후행’할 수밖에 없는데, 논리적으로 ‘임대차 기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지’의 기간의 종료에 임박하여(가령 종료 직전에) 이루어진 계약갱신요구 또는 주선행위에 대하여 주선행위와 방해행위의 선후행 관계상 “위 기간이 종료한 후에” 이루어진 임대차계약 갱신거절행위 또는 방해행위는 권리금 회수기회보호 규정에 저촉되지 않는가? 환언하면 이 경우에는 임대인은 손해배상의무를 지지 않는가가 문제된다. 이와 관련하여 결론부터 말하면, 저자는 상임법 제10조의4 제1항 본문에서 임차인이 “주선한”이라는 규정과 “임대차 기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지” 라는 주선 기간 및 권리금 회수 기간 또는 방해금지 기간은 삭제되어야 한다고 생각한다.

나아가 위 기간은 지나치게 단기(短期)일 뿐만 아니라, 글로벌 시대에 무역과 상업의 중요성이 날로 더해가고 있고, 특히 우리나라와 같이 자영업자의 수가 600만에 가까운 나라에서는 권리금 회수 기간의 제한은 필요하지 않다고 생각된다.⁶⁷⁾ 계약이 ‘종료’되어서 임차인이 권리금을 회수하고 나가는 것과 ‘종료 전’에 신규임차인을 주선하고 나가는 것이 임차인의 권리금 회수의 면에서 볼 때 무엇이 다르단 말인가? 이와 관련하여 앞에서 본 KDI의 권리금에 관한 실태조사보고에 의하면, 권리금을 지급한 응답자 중 약 96%가 ‘직전’ 임차인에게 지급하였고, 기존임차인과 임대인 간의 “임대차계약의 종료 여부와 관련 없이” 권리금이 지급되고 있다고 한다.⁶⁸⁾ 실제로 저자가 실무상 경험한 사실에 의할 경우에도 현행 상임법 제10조의4 제1항 본문과는 달리 대부분의 임차인들이 “임대차 기간의 종료와 관계 없이” 권리금과 영업양수도계약이 이루어지고 있고, 임대인도 이를 수용하고 신규임차인과 새로운 임대차계약을 체결하고 있다.

다만 위와 같은 제한을 둔 이유는 주로 ‘임대인의 계약자유 또는 재산권 보호 문제’ 때문일 것이다. 그렇다면 여기서 구체적으로 ‘임대인의 재산권 보호 문제’를 한번 생각해 보자. 임대인의 재산권은 상가건물 재건축과 임대인 스스로 또는 일정한 범위 내의 동거 가족이 영업을 하는 경우 등의 일정한 범위 내에서만 보호하여도 임대인의 재산권(소유권) 보호에는 충분하며, 따라서 임대인의 재산권 보호는 임차인의 권리금 회수와는 원칙적으로 직접적인 관계가 없다. 그 이유는 원초적으로 임대인은 ‘임대수익’이 목적이고, 임차인의 권리금 회수는 ‘신규임차인’을 통하여 이루어지므로 임대인의 재산권 보호는 임차인의 권리금 회수와는 직접적인 관계가 없다. 더 나아가 임대인의 계약자유가 문제일 수도 있다. 그러나 민법의 특별법인 상임법상 합리적인 범위 내의 제한은 감수해야 할 범위 내의 제한이라고 하지 않을 수 없으며, 더더구나 임차인의 투자금과 권리금은 임차인의 평생의 직업이자 생존권의 문제와 관련되기 때문에 상대적으로 약자인 임차인의 재산권 보호는 특별법인 상임법이 지향하는 책무이자 최고의 가치이기 때문이다.

<표 2>는 2019. 5. 13.자 중소벤처기업부가 상임법 제10조의4 권리금 회수기회보호 규정의 문제점에 대한 임차인의 응답을 조사한 것이다. 이 자료에 의하면, 권리금 회수기회보호 제도의 허점으로 상임법 제10조의4 제1항의 “신규임차인의 입점시간(기존임차인의 신규임차인 선택시간) 부족”이 44.5%로 가장 높았다는 점도 이를 반영하고 있다.

따라서 입법·정책적으로 ① 상임법 제10조의4 제1항 본문의 ‘임대차 기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료시까지’라는 권리금 회수기간 제한 규정은 삭제함이 옳다. 그렇게 하는 것이 임차인의 영업권과 권리금이 사법상의 ‘재산권’으로서 자리매김하여 진정한 보호가 될 것이며, 그렇게 함으로써 오래전부터 분분하던 권리금에 대한 부질없는 논쟁을 종식시키고, 권리금을 진정한 의미에서의 재산권으로서 보호할 수 있게 될 것이다. 또한, 그렇게 해석하는 것이 상임법 제10조 제2항 이른바 10년의 계약갱신 요구기간이 ‘초과한’ 임차인에게도 상임법 제10조의4 제1항 임대인의 권리금 보호의무(방해금지) 조항이 적용된다는 대법원 판례와도 부합하며⁶⁹⁾, 10년이 아니라 수십 년이 넘도록 대대손손 또는 도제식으로 영업을 이어오는 자영업자들을 보호하고, 그들이 가지고 있는 노하우와 기술도 명실상부하게 ‘재산권’으로서 사회적으로 사장(死藏)시키지 않고 보호하는 방안이 될 것이다. 결국 상임법 제10조의4 제1항 본문은 ② “임대인은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 함으로써 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해해서는 아니된다”라고 개정하는 것이 옳다.⁷⁰⁾

임대인의 권리금 회수방해 금지행위에 대한 상임법 제10조의4 제1항 본문 각호를 살펴보면, 제1호는 임대인이 임차인이 주선한 신규임차인으로부터 권리금을 요구 또는 수수하는 행위, 제2호는 신규임차인의 권리금 지급 방해행위, 제3호는 고액의 차임과 보증금 요구행위, 제4호는 신규임차인과의 임대차계약 체결 거절행위이다.

여기서 ① “건물주가 상가를 직접 쓴다고 소문을 내어 임차인이 신규임차인을 구할 수 없도록 하는 행위”, ② “임대인이 법적으로 정당한 이유 없이 업종변경을 거절하거나 건축물의 용도변경을 이유로 임대차계약 체결을 거절하는 행위”는 해석상으로는 제4호에 해당한다고 할 수도 있다. 그러나 실무상 빈번하게 일어나는 사항으로써 해석상 이에 관한 분쟁이 빈발하고 있으므로 이들 사항을 입법적으로 추가하여 해석상의 분쟁을 막을 필요가 있다.⁷¹⁾

상임법은 제10조의4 제1항 단서(제10조 제1항 각호)와 더불어 동법 제10조의4 제2항 각호에서도 임대인의 임차인에 대한 또 다른 ‘권리금 회수기회 거절사유’를 인정하고 있다. 이 조항은 위 제10조 제1항 각호보다 더욱 추상적이고 모호하여 불필요한 규정 일색이다. 제1호와 제2호의 “신규임차인이 되려는 자가 보증금 또는 차임⁹⁵⁾을 지급할 자력이 없거나 임차인으로서의 의무를 위반할 우려”는 임대인이 임차인에 대한 권리금 회수를 거절함에 있어서 우월적 지위를 악용하게 할 소지가 다분하며, 제3호는 “임차인”이라는 주체가 생략된 것으로 보이며⁹⁶⁾⁹⁷⁾, 제4호 역시 임대인이 선택한 신규임차인이 기존임차인과 권리금계약을 체결한 경우에 임대인이 임차인의 권리금 회수를 거절할 수 있도록 하는 것은 문제가 있다. 제4호의 경우에는 ‘간접적’으로 “임대인”이 권리금을 수령할 수 있도록 허용하는 것도 문제이지만, 임대인이 선택한 ‘신규임차인’이 기존임차인과 권리금계약을 체결하였다면 임차인은 이미 권리금을 회수하였기 때문에 법제10조의4 본문상의 ‘임대인의 방해행위나 정당한 사유 등’은 문제되지 않을 뿐만 아니라⁹⁸⁾, ‘신규임차인’이 기존임차인과 권리금계약을 체결한 사실을 이유로 임대인이 ‘기존임차인’의 권리금 회수를 거절할 수 있도록 하면 비록 임대인이 신규임차인을 선택하였다고 하더라도 선택만으로는 권리금계약으로 보기 어려울 뿐만 아니라, ‘신규임차인’ 역시 계약자유의 원칙상 ‘기존임차인’과 권리금계약을 체결할 수 있으며, ‘신규임차인’과 ‘기존임차인’의 권리금계약을 이유로 제3자인 ‘임대인’이 계약상 서로 다른 당사자인 “기존임차인”의 권리금 회수를 거절하는 것은 부당하며, ‘임대인’과 ‘신규임차인’ 간의 계약위반은 ‘임대인과 신규임차인’ 간에 해결하도록 하면 그만이지, 이를 이유로 임대인이 “기존임차인”의 권리금 회수를 거절할 수 있도록 하는 것은 법논리적으로 무리가 아닐 수 없다. 따라서 임대인이 선택한 ‘신규임차인’이 기존임차인과 권리금계약을 체결하였다는 이유로 임대인이 ‘기존임차인’의 권리금 회수를 거절할 수 있도록 하는 것은 임대인에게 임차인의 권리금 회수에 관하여 과도한 무기를 주어서 임차인의 권리금 회수에 대한 법률관계의 균형을 깨트릴 위험이 있다. 따라서 여기서도 저자의 견해처럼 임대인에게 권리금 수령을 금지할 필요성이 대두된다.

백화점, 쇼핑센타, 복합쇼핑몰, 대형마트 등의 대규모 점포나 국공유재산의 일정한 장소를 임차하여 샵인샵(shop in shop)으로 영업을 하는 임차인에게도 권리금 회수기회를 적용함이 마땅하다. 국공유재산의 주체인 국가나 공공단체 역시 행정법상 사경제 주체로서 임차인들과 대등한 위치에 있기 때문에 이들 소유의 상가건물을 임차한 임차인들에게 권리금 회수기회를 부인할 이유가 없기 때문이다. 따라서 차제에 상임법 제10조의5(권리금 적용 제외) 규정은 삭제되어야 옳다.⁹⁹⁾

상임법은 분쟁을 사전에 예방하고 권리금거래가 안전하게 이루어지도록 하기 위하여 『표준권리금계약서』를 사용하도록 권장하고 있으며(법 제10조의6), 권리금에 대한 『감정평가의 절차와 방법 등에 관한 기준』을 고시할 수 있도록 하였다(법 제10조의7). 일각에서는 권리금계약의 투명성 확보를 위하여 표준권리금계약서 사용을 ‘강제’하거나 ‘권리금계약신고제도’를 도입해야 한다는 주장도 제기되고 있다.¹⁰⁰⁾

그러나 표준권리금계약서 사용을 강제할 경우, 민상법상의 대원칙인 사적 자치의 원칙에 반할 뿐만 아니라, 이중계약서를 작성하거나 음성적 거래 등의 부작용이 우려된다. 따라서 원칙적으로 활용을 권고하는 방식으로 하되, 공인중개사협회의 거래정보망에 표준권리금계약서를 등록하여 개업공인중개사가 이 계약서를 사용하도록 유도하는 방법이 옳다. 그렇게 하지 않으면 공인중개사법과 상임법이 각각 따로 작용하여 또 다른 부작용이 발생할 수도 있기 때문이다. 또한 권리금과 관련한 제도개선은 ‘임차인의 투하자본회수(임대인의 권리금 방해금지)’에 그 취지가 있다. 그런데 “권리금계약신고제도”는 권리금의 투명화라는 미명 하에 ‘세수 확보를 위한 행정적 목적’이 취지이므로 그 취지와 목적이 서로 다르다. 따라서 표준권리금계약서 사용 강제나 권리금계약신고제도 도입은 세무행정법상으로는 별론으로 하더라도 사법의 영역인 상임법상으로는 주객이 전도된 감이 없지 않다. 이를 허용하면 자칫 사법영역에 규제행정으로 작용하여 ‘사법(私法)의 행정법화’로 변질될 수 있으므로 그 도입에 신중해야 한다.¹⁰¹⁾ 오히려 권리금계약신고제도보다는 “표준권리금계약서 사용을 유도(권고)하면서 이에 대한 확정일자 제도”를 도입할 필요가 있다. 그렇게 되면 임차인은 확정일자를 득한 표준권리금계약서로 집행법원에 대항력과 우선변제권을 주장하여 투하자금을 회수할 수 있으며, 확정일자 제도로 간접적으로 소득세법상의 세수 확보에도 도움이 되어 지금의 음성적 거래가 상당히 투명화될 것이다.¹⁰²⁾ 따라서 규제 목적의 권리금신고제도보다 임차인에게 우선변제권과 투하자금의 회수기회를 부여함으로써 우회적으로 공법상의 권리금신고제도의 목적도 달성할 수 있을 것이다. 제도적인 연계의 관점에서 상임법의 내용과 현 국토부의 정책 방향이 참으로 아쉽다.